《劳动合同法》实施对机关事业单位编外用人的影响及对策

《劳动合同法》于2008年1月日施行。机关、事业单位编外用人是否适用《劳动合同法》？《劳动合同法》施行后会给编外用人的机关和事业单位带来哪些变化？相关单位应该采取何种应对措施呢？

一、关于编外用人适用相关政策法规的规定

《劳动法》第二条规定：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

劳动部1995年8月4日制发关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第三条规定：国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。

《劳动合同法》第二条规定：国家机关、事业单位和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，纳入适用范围。

《劳动合同法》第九十六条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。机关、事业单位编外用人在我省普遍存在，

人事部关于印发《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》的通知 

　　8、经费来源主要由财政拨款的事业单位，以及经费来源部分由财政支持的事业单位，公开招聘工作人员应在编制内进行。通过上述规定，可以得出结论：机关、事业单位编外长期或是临时用工，均适用《劳动合同法》。

二、《劳动合同法》实施对机关事业单位编外用人的新变化

1、不论是否签署劳动合同，均须承担法律规定的用人单位对劳动者的义务。

     目前，编外用人不签署劳动合同现象比较普遍，为了杜绝这种现象的蔓延，保障劳动者的权益，劳动合同法第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动和社会保障部在2005年专门发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中早已明确，在用人单位未与劳动者签订劳动合同，具备以下凭证，即可认定双方存在劳动关系，凭证包括（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。因此，机关、事业单位编外长期或临时用工，不论是否签署劳动合同，只要事实劳动关系存在，就应承担法律规定的用人单位对劳动者的义务

2、编外用人就要签订书面合同。

     《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起不与劳动者订立书面劳动合同的，将面临许多惩罚措施。一是用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。二是用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付2倍的经济补偿金。因此，用人单位不签订书面劳动合同的，将面临更大的法律风险。

3、劳动合同不能一年一签。

   劳动法规定劳动合同到期终止的，企业不需要支付经济补偿金，因此，一年一签劳动合同，可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的风险。但是，《劳动合同法》实施后，对用人单位是极其不利的。按《劳动合同法》规定，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的条件较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。连续续签两次固定期限的劳动合同后，再次续签劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须同意，否则支付经济补偿金。

    4、只有三种情形可辞退编外人员且有限制性条件。

    《劳动合同法》除沿用《劳动法》关于用人单位辞退劳动者情形分为三大类：即时通知解除、预告通知解除和经济性裁员。但是用人单位在每一类辞退员工的情形中都有条件限制，如即时通知解除劳动合同的，用人单位需要承担举证责任，即劳动者在试用期内不符合录用条件或严重违纪或严重失职、营私舞弊给本单位造成重大损失或劳动合同无效或员工兼职给完成本单位工作造成严重影响或被追究刑事责任等；预告通知解除劳动合同的，需要符合法定情形、履行法定程序；经济性裁员也要符合裁员的条件并履行法定程序等。更为重要的是，法律还规定了用人单位不得解除劳动合同的六种情形。，其中第5款规定：在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，不得辞退。如果机关、事业单位不遵守上述规定，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。综上，用人单位辞退劳动者的条件更为严格、程序更为复杂、违法辞退的成本要翻倍，辞退员工不再是“欲加之罪、何患无辞”。

5、编外人员的日常管理规章制度不再单方可以决定。

     《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这里的“讨论通过”、“提出方案和意见”、“平等协商”等规定已经是规章制度有单方行为变为了双方行为，即新法实施后，机关、事业单位应建立规范的编外人员管理规章制度，且必须经过一个民主表决的过程。

6、终止使用编外人员也要履行法定退工义务。

     劳动合同解除、终止后用人单位还需要积极履行相关的附随义务，如对于从事有职业危害作业员工在劳动合同解除、终止前作健康检查，支付经济补偿金，出具劳动关系解除、终止证明，转移档案、社保关系等。需要指出的是，《劳动合同法》还为这些附随义务设定了时间表。《劳动合同法》第42条规定，对于从事有职业危害作业员工在劳动合同解除、终止前未作健康检查的，单位不得解除、终止劳动合同。《劳动合同法》第50条规定，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。由此可见，新法实施后，用人单位解除、终止劳动合同的附随义务有了时间表，用人单位应在法定时间内积极履行附随义务，否则，将有可能承担赔偿责任。

三、应对策略

     实施合法用工体系,法律惩罚的是违法用工的行为,只要用人单位合法用工,那么用人单位的用工风险才是最低的。而且国家机关、事业单位作为用人单位的楷模，更应该成为合法用工体系建立者中的排头兵！